http://remi.uninet.edu/2006/01/REMIA037.htm
La naturaleza jurídica de la negativa
del paciente a recibir tratamiento: ¿objeción o derecho?
Ahí van mis humildes aportaciones jurídicas, éticas y asistenciales... en un tema que mi vocación docente me exige conocer.
Quizás una de las cuestiones que resultan más evidentes al estudiar la problemática entre la libertad religiosa de los testigos de Jehová y su negativa al tratamiento con hemoderivados ha sido el de la naturaleza jurídica del conflicto existente. En efecto, sin ninguna clase de rigor jurídico en mi opinión, todos los autores hablan de la cuestión como si de un tipo de objeción se tratara.
Como sabemos, la objeción de conciencia aparece como una de las distintas manifestaciones de la libertad de conciencia, amparada en los textos de derechos humanos. La objeción de conciencia puede ser definida como la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad o un imperativo jurídico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito.
El conflicto suele producirse entre el derecho a la libertad religiosa (pero también el derecho a la intimidad personal y familiar, al propio cuerpo y el derecho que corresponde a los padres respecto a la educación de sus hijos), y el interés del Estado en preservar la vida y la salud de sus ciudadanos así como el de mantener la integridad ética de la profesión médica, cuyo objeto es procurar la salud de quienes se confían a su cuidado. Es claro que estos últimos intereses no son obligaciones legalmente impuestas, y, por tanto exigibles a ningún tipo de paciente (y tampoco, claro está, al que profese una determinada confesión religiosa). Por ello, se ha hablado de objeción de conciencia impropia, en la medida en que no suele haber en los diferentes ordenamientos un mandato de la ley que imponga como obligatorios los tratamientos médicos aludidos y, consecuentemente, no cabe hablar propiamente de un conflicto entre un mandato que proviene de la propia religión y otro que emana de la ley estatal. Sin embargo, la jurisprudencia ha configurado supuestos en los que pretende hacer ver tal conflicto por existir un deber de solidaridad in abstracto que se traduce en un deber in concreto de imponer el tratamiento médico en determinados casos. De cualquier manera, mi opinión es que seguimos sin poder hablar de objeción porque no existe el elemento necesario de desobediencia civil.
¿Existe en nuestro ordenamiento un deber constitucional de conservar la vida y la salud propia?
Parece que tal deber no existe y ello por los siguientes motivos:
a) La Constitución configura la vida como un derecho fundamental y no como un deber, y esta configuración se ve confirmada por lo dispuesto en el artículo 43.1 de la misma, según el cual se reconoce el derecho a la protección de la salud.
b) La Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, reconoce, en su artículo 10.9, el derecho del paciente a negarse al tratamiento médico. Es cierto que el apartado 6 c) del artículo 10 de esta Ley, dispone que no será preciso el previo consentimiento por escrito del paciente cuando la urgencia del caso no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Sin embargo, esta disposición se ha interpretado doctrinalmente en el sentido de que la negativa al tratamiento, aún en el caso de grave riesgo para la vida, siempre resulta factible cuando la persona mayor de edad y capaz esté consciente y decida libremente asumir el riesgo que su negativa comporta. En los mismos términos se expresa la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es muy distinta: partiendo de la base de que no existe un derecho subjetivo a la propia muerte admite, teóricamente solo, el derecho a rechazar la asistencia médica, aún con riesgo de la propia vida, en los supuestos que sólo afectan al interesado y en los cuales no exista una relación de sujeción especial entre éste y la Administración. Esto es lo que se señala en la STC 120/1990, de 27 de Junio. Aunque la realidad ha sido muy distinta y el paternalismo del Estado se ha demostrado en numerosas sentencias y autos posteriores en los que, con las condiciones descritas anteriormente, los jueces han autorizado la transfusión aún en contra de la voluntad del testigo de Jehová mayor de edad y capaz.
En definitiva, no se puede hablar de obligación alguna ya que la vida y la salud, en nuestro ordenamiento, se configuran como derechos y no como deberes. Por ello, creo que no puede hablarse en sentido estricto de derecho a la objeción de conciencia.
Los conflictos entre libertad religiosa-vida y las soluciones jurisprudenciales en nuestro país
En España, existen numerosas lagunas en el marco judicial respecto a otros países de Europa. ¿Por qué?, porque la riqueza de pronunciamientos extranjeros con la consiguiente pluralidad de supuestos contrasta con lo limitado de las conductas típicas contempladas en el ámbito del litigio civil o penal español. De ahí que haya sido la doctrina la que ha debido apuntar soluciones a supuestos no directamente contemplados por la jurisprudencia, a la vez que ha tomado posiciones con la solución dada por los órganos judiciales. Razón por la que habremos de referirnos a tales posiciones doctrinales.
Un caso en que se dio ausencia de responsabilidad por parte del juez al ordenar transfusiones de sangre a un menor sin consentimiento de sus padres, es el contemplado en el auto del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1978. En él, se abordó la posible conexión entre el derecho de libertad religiosa (cuyo atentado se castigaba en el artículo 205 del Código Penal de 1973) y el derecho a la vida (cuyo atentado es el homicidio, que se recogía entonces en el artículo 407 del citado código).
Los hechos eran los que siguen: un matrimonio se negó firmemente a que se impusiera tratamiento hemotransfusional a su hija menor de edad cuya vida corría peligro. Aducían convicciones religiosas por ser testigos de Jehová.
El juez en servicio de guardia ordenó que se le practicara la transfusión de sangre, desoyendo las argumentaciones de los padres. Los padres interpusieron querella contra el juez, y el Tribunal Supremo la repelió aduciendo que el derecho de patria potestad no podía extenderse a la menor que se encontraba en inminente peligro de muerte, de modo que la actuación del juez de guardia fue ajustada a derecho sin que incurriera en la conducta tipificada en el apartado 2º del artículo 205 del antiguo Código Penal.
La fundamentación jurídica del Tribunal Supremo, se vertebra sobre la esencial conjunción del ordenamiento jurídico, en virtud de la cual el juez actuó conforme a Derecho en el conflicto de normas que protegen, por un lado, las convicciones religiosas de la querellante y, por otro su propia vida.
Ante el choque entre estos dos bienes jurídicos, el tribunal estima que el juez obró correctamente al valorar como interés preponderante el de la vida de la paciente.
La doctrina opina que la libertad de conciencia tiene unos límites. Sin embargo la cuestión es muy diferente si estamos ante un paciente mayor de edad y capaz o, por el contrario, ante un paciente menor de edad.
En el caso del paciente mayor de edad, la decisión de éste debe ser, en opinión de la doctrina, respetada. La razón fundamental es que no cabe hablar, en este caso, de suicidio sino de un caso de actitud moral determinada que, en tanto que es inevitablemente errónea, resulta irreprochable. No respetar la negativa del paciente, imponiendo la terapéutica, sería un acto injusto, frente al cual el enfermo tendría derecho al amparo judicial.
No obstante, se admite una excepción; cuando el médico se encuentre ante un enfermo en estado de inconsciencia, aunque sea advertido del credo moral del enfermo, deberá aplicar la terapéutica. No habrá lesión, en ese caso, a la conciencia del enfermo (puesto que está privado de ella) y no podría actuarse judicialmente contra el médico en ningún caso. Más complicada parece la solución cuando quienes se niegan a la transfusión son los representantes legales del enfermo. Aquí se distinguen dos situaciones:
1ª.- El caso del menor sin uso de razón o del adulto incapacitado: si niegan la autorización para el tratamiento médico, tal negativa no estará amparada por la libertad de conciencia de los representantes legales y la autorización habrá de ser suplida por el órgano público competente. Si no fuera posible acudir a éste, entonces los representantes legales han de considerarse ausentes y el médico deberá actuar según el criterio moral correcto.
2ª.- En el caso del menor enfermo con uso de razón y capaz de juicios morales proporcionados a la decisión necesaria para el caso, si tiene las mismas convicciones que sus representantes y la aplicación de la terapéutica lesiona su conciencia, esta no debe aplicársele. (Ley 41/2002 de 14 de Noviembre que regula la problemática del consentimiento médico y la minoría de edad).
La doctrina señala que partiendo de la base de que el Código Civil conceptúa la patria potestad o las funciones tutelares como potestades que deben ejercerse siempre en beneficio del menor o tutelado, se concluye que traspasar a un menor o a un incapaz las consecuencias de una creencia religiosa o de una decisión heroica del adulto constituiría un evidente abuso de la patria potestad o de las facultades del tutor. De ahí que la legitimidad de un rechazo anormal del tratamiento por parte de aquéllos pueda ser suplida por los órganos jurisdiccionales, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en lo que se coincide con la doctrina sentada por el Auto del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1978, visto anteriormente.
Hasta aquí, pues, las soluciones que la doctrina ha propuesto ante los diferentes conflictos que se producen entre el derecho a la vida y la salud, por un lado, y el derecho a la libertad religiosa, por otro. En cualquier caso, las cuestiones que se plantean no son de fácil solución y cualesquiera de las formas que se presenten para solucionarlas no son fórmulas magistrales que supongan el cese de las tensiones éticas, deontológicas y jurídicas.
Una cuestión no estudiada: la difícil situación del personal sanitario
Cuánto se ha escrito por parte de la doctrina acerca de los derechos fundamentales del paciente que, por profesar una determinada creencia (en este caso, los Testigos de Jehová) se niegan a determinados tratamientos sanitarios. Se pone el grito en el cielo, se habla de paternalismo estatal, de jerarquización injustificada de derechos fundamentales, de ataques a la dignidad de la persona del paciente, etc. y está bien; muy bien. Pero ¿quién habla de la dignidad del personal sanitario, quién habla del médico o el enfermero que tiene ante sus ojos a un paciente que podría vivir y que, sin embargo, prefiere dimitir de la vida antes de ser hemotransfundido?. ¿Quién defiende al médico que es presionado por los familiares del paciente, que exigen un tratamiento alternativo inexistente?. ¿A quién le preocupa la lucha interna que debe librar el sanitario, faltando a su ética profesional y su obligación moral de luchar por la vida, a su más honda vocación sanitaria que le impele a sanar al que sufre?.
Desde el punto de vista del personal sanitario se plantea en estos casos un conflicto entre el deber de salvar la vida (¡ni más ni menos que cumplir con su trabajo!) y el deber de respetar un derecho fundamental y constitucional a la libertad religiosa (con la espada de Damocles sobre la cabeza del sanitario que, en una sociedad donde cobra fuerza la llamada Medicina Defensiva al estilo más puramente norteamericano, el paciente puede exigir responsabilidad hasta los límites de lo razonable por la asistencia que se le está prestando).
La cuestión se complica aún más si tenemos en cuenta que los Códigos de Deontología carecen de fuerza legal, a no ser que se declare lo contrario por el Estado (como ha ocurrido en Francia).
Para nuestro análisis es necesario examinar la relación entre médico y paciente. De la misma pueden derivarse actitudes fecundas para ambos y la posibilidad de que no quede lesionado ningún derecho. En la situación de total desacuerdo, según señalan los manuales éticos, el médico deberá aceptar tal decisión con respeto, paciencia y compasión, pero no podrá participar en un tratamiento que no conduzca a la curación. También el médico es un agente moral al que no se le puede exigir que viole su propia conciencia (¿O es que la libertad de conciencia sólo le es reconocida al paciente?). No puede acceder a cualquier cosa que desee el paciente, en particular cuando va contra sus convicciones religiosas.
Según L.H. Brenner y S. Fiscinas, máximos conocedores de estas problemáticas en Estados Unidos, la negativa del médico a realizar un determinado acto puede provenir de una objeción de ciencia o de conciencia, según que lo que solicite el paciente no sea compatible con la ciencia médica actual o con la conciencia del profesional de la medicina.
Saludos cordiales
Iván Ortega Deballon
Ldo en Derecho. Especialista Responsabilidad Sanitaria.
Diplomado en Enfermería. Experto en Emergencias Extrahospitalarias.
Técnico de Emergencias Avanzado - SAMUR Madrid
Profesor Colaborador Universidad Autónoma de Madrid
©REMI, http://remi.uninet.edu.
Enero 2006.
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